民诉（期末重点）

一、民诉特征

1.国家公权性——法院代表国家行使审判权
- 审判权属于国家公权力、国家象征、财政保障；（国家为何要设立民诉制度？）
2.程序性——严格遵守法定程序
- 民事诉讼在形式上是最为公正的程序；违反程序—诉讼行为无效。民事诉讼不是最经济的纠纷解决方式。
3.强制性、终局性、权威性
- 强制性：国家强制力为后盾，过程和结果均具有强制性。
- 终局性：生效裁判的既判力，禁止重复诉讼，禁止法院作出相反判断。
- 权威性：司法最终解决原则，支持、监督其他纠纷解决机制。

二、民诉效力

对人效力：凡在我国领域内进行民事诉讼的当事人，都应按照我国民事诉讼法的规定进行诉讼活动。即使自然人、法人和其他组织的所在地不在我国境内。领事官员及领馆雇员对其为执行领事职务而实施之行为不受接受国司法或行政机关之管辖。
对事效力：人民法院依照民事诉讼法审理的民事案件的范围，也就是法院的主管问题（民事审判权的作用范围），民事案件与非讼案件。
空间效力：民事诉讼法效力的空间范围。凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守民事诉讼法。中国领土、领空、领海以及领土的延伸部分。香港特别行政区、澳门特别行政区及我国台湾地区除外。
时间效力：民事诉讼法适用的时间范围。与民事实体法不溯及既往不同，民事诉讼法可以溯及既往。新修订的《民事诉讼法》于2017年7月1日生效，在此之前按照旧民事诉讼法受理和审结的诉讼活动仍然有效，但尚未审结的案件则适用新民事诉讼法。

三、诉与诉权

1、诉
- 概念：诉是当事人向法院提出的针对其权利主张进行裁判的请求。
- 要素：
  - 当事人：原告、被告—“两造”（只有一方的可能是非讼程序）
  - 诉讼标的：当事人之间争议并请求法院裁判的对象——民事实体法律关系（实体法上的权利义务关系）或者实体权利。
  - 诉的理由：提起诉讼的依据—法律理由（法条）和事实理由（证据）　
    
    事实理由一般包括两类：①引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实，②权利受到侵害或者法律关系发生争议的事实。
- 类型
  - （形成之诉也叫做变更之诉
- 反诉
  - 概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立的反请求。
  - 建立原因：
    
    1.将两个独立存在的诉，合并审理，以期降低诉讼成本，实现一次性解决纠纷。
    
    2.通过反诉与本诉合并审理，减少当事人讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。
  - 构成要件
    
    主体要件：本诉被告向原告提出，而非第三人
    
    时间要件：本诉正在进行中，辩论终结前
    
    内容要件：反诉请求与本诉请求存在牵连关系
    
    基于相同法律关系
    
    诉讼请求有因果关系或者两诉基于相同事实
    
    管辖要件：反诉不属于其他法院专属管辖
    
    程序要件：反诉能够与本诉适用同一程序
- 诉的变更与追加
  - 变更
    
    诉的变更通常是指诉讼请求的变更，包括诉的主观变更和诉的客观变更。主观变更如当事人或法院，在继承或管辖中已有规定。　　
    
    诉的变更包括诉讼请求在量上的变更，即诉讼请求数额的增加或减少，以及诉讼请求在质上的变更，即诉讼请求性质的变更。
    
    允许诉的客观变更，其主要理由是：
    
    (1)原告预料到原初提出的诉讼标的不足以适当或充分地解决纠纷，于是变更诉讼标的，旨在使纠纷得到适当或充分的解决；
    
    (2)同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行的，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，仍然可以援用，能够降低诉讼成本。
    
    注意事项
    
    （1）在原诉受理后、法庭辩论结束前变更；
    
    （2）新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖等；
    
    （3）变更后的新诉与原诉应当建立在同一案件事实的基础上；
    
    （4）简易程序和小额诉讼程序允许诉的客观变更。如果变更后的新诉依法不适用简易程序或者小额诉讼程序的，法院应当裁定适用普通程序或者简易程序。若变更后的新诉属于基层法院及其派出法庭适用一审普通程序审理的民事案件(《民诉法解释》第257条规定的案件除外)，则当事人双方可以约定适用简易程序审理。
2、诉权
- 概念：是当事人请求法院对其民事权益进行司法保护的权利。
- 特征
  - 诉权存在于诉讼开始之前，其行使贯穿于诉讼全过程。

四、诉讼标的

概念界定：诉讼标的是指当事人之间争议并且法院裁判的对象（诉讼对象）。通常是指双方当事人争议的法律关系及该法律关系产生、变动、消灭的事实。（中国实务通说为实体法说）

五、公正价值

1.程序公正
- 平等：平等使用民事诉讼制度，武器平等原则，缩小诉讼势差
- 中立：任何人都不得做自己案件的法官
- 参与：自愿参与、参与机会，缺席审判除外
- 公开：正义不但要实现，而且必须以看得见的方式实现
2.实体公正
- 真实再现事实：以事实为依据
- 准确适用法律：以法律为准绳
- 符合实体公正：修复民商事交往秩序

六、效益原则

1.诉讼成本
- 人力物力财力
- 时间成本
- 和谐的社会关系或正常的社会秩序
- 情感利益
- 商业机会
- 败诉风险
2.诉讼收益
- 预期利益的实现
- 预期不利益的避免

七、我国的诉讼模式

82民诉法：职权主义模式，以苏联民事诉讼为蓝本91民诉法：向当事人主义模式转型，弱化职权干预缩小法院依职权调查取证的范围；缩小法院依职权启动诉讼程序的范围（财产保全、先于执行）缩小上诉审查范围（全面职权审查—法律实施）；强调法院调解的自愿原则；改革初衷：（1）现代化改革的初衷是为社会主义市场经济保驾护航；（2）法院受“诉讼爆炸”的影响，给自己卸担子，给当事人压担子。改革遗憾：张卫平教授在我国率先提出民事诉讼体制或模式转型论，并认为虽然经过三次法律修订，但我国民事诉讼立法和司法依旧是职权主义的，当事人主义民事诉讼体制或模式在我国并未被彻底确立。诉讼体制转型的系列作业，例如，约束性辩论原则的建立、处分原则的实在化、法院再审的职权启动的取消、诉讼契约的确认、自认制度的建立、上诉不利变更禁止原则的确立等均没有作为。

八、既判力

为什么要有
- 民事诉讼法承认既判力的理由，是为了避免同一诉讼标的发生相互抵触的裁判，使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。因此，既判力制度要求，法院的裁判确定以后，无论该裁判是否存在错误，在未被依法变更或者撤销以前，当事人和法院都要受生效裁判的拘束，不得就该裁判的内容进行争执。
性质
- 关于既判力的性质，可以分别从实体和程序两种角度加以理解。
- 在实体上，既判力是法院通过判决对两造当事人所争议的权利义务作出的权威判断，当事人之间的实体权利义务因此而被固定下来，且能够拘束当事人和法院此后的行为。换言之，既判力意味着法院权威的判断具有相当于当事人通过意思表示等法律行为同样可以达到的法律效果。
- 例如，合同的一方当事人可能通过向另一方的意思表示行使解除权，从而取得合同关系解除的法律效果，但如果他们就此进行争议并提起诉讼，法院作出确认合同已经解除的判决，一旦发生既判力，达到的则是与一方当事人行使解除权同样的法律效果。
- 在程序上，既判力的发生意味着当事人已穷尽对争议事项的程序进行，他们对法院经过这些程序所作出的权威判断，原则上已不得再进行争议。

九、诚实信用原则

当事人
- 1.　禁止滥用诉讼、禁止不正当形成利己诉讼状态和促进诉讼
  - 滥用诉讼既包括滥用民事司法救济权（起诉权、非讼程序申请权、执行申请权等），又包括滥用其他民事诉讼权利，国家应当建立诉讼诚信保障机制，建立诉讼诚信记录和惩戒制度，将滥用诉讼、逃避执行等严重失信行为信息纳入国家征信系统。
  - 当事人不得以不正当的手段形成有利于自己而不利于对方当事人的诉讼状态。比如，当事人不得以不正当的方法骗取利己的审判管辖，不得以虚假的理由获得财产保全等。对于此类行为，一方面应作无效处理，另一方面当事人应当负担其不正当行为所产生的诉讼费用。比如，法院认为当事人意图延滞诉讼而提起反诉的，应当裁定不予受理或驳回反诉。
- 2、当事人之禁反言义务
  - 民事诉讼领域，禁反言主要是指同一当事人对同一案件事实的陈述应当前后一致。禁止前后矛盾，包括直接禁反言和间接禁反言。　　直接禁反言是指在同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人对同一案件事实作出前后矛盾的陈述；不过，当事人可以受欺诈、胁迫或意思表示错误等正当理由，撤销前面陈述。
- 3、当事人之真实义务
  - 当事人及其法定代理人不得故意或重大过失地作出不真实陈述，也不得故意或重大过失地对真实事实或他方当事人的真实陈述进行争执。
  - 真实义务并不要求当事人主动陈述自己掌握的所有真实事实，主要是消极地禁止当事人陈述其明知是虚假的事实。
  - 所以当事人的真实义务并非以当事人陈述真实的积极义务为其内容，而是要求当事人不得故意违背自己对事实的主观认识而作出陈述，即当事人的真实义务中的“真实”指的是当事人主观认为的真实，并不要求是客观真实。
法院
- 1. 禁止滥用自由裁量权，禁止滥用司法权，不得对事实、证据和法律规范任意取舍。
- 2. 禁止突袭裁判，禁止发现真实和法律适用的突袭，属于正当程序保障的内容，实际上是从否定方面保障当事人程序参与权。
- “禁止发现真实的突袭”体现为法院剥夺或限制当事人对裁判事实的质证机会或辩论机会。比如，原告提起违约之诉，法院以存在合同无效事由作出判决，但是就合同无效事由法院没有给予双方当事人陈述意见的机会。
- “禁止发现真实的突袭”对法官公开心证还提出了较高要求，即要求法官适时公开心证，使当事人能够及时了解法官采用哪些证据、是否形成确信等，以适时补正证据。“禁止法律适用的突袭”要求法官在对程序事项或实体事项作出裁判之前，就如何适用法律规范给予当事人表达意见的机会，比如法院裁定驳回起诉前，就作出该裁定的理由告知原告并赋予原告辩驳的机会。
法律后果

十、自愿合法调解原则

指法院在审理民事案件时，对于能够调解解决的纠纷，在双方当事人自愿的基础上，通过说服劝导的方式，促使双方当事人互谅互让，达成一致的合法调解协议。
内容
- 是法院处理民事案件的一个重要方法
- 应当遵循自愿、合法的原则
- 贯穿于民事诉讼的全过程

十一、合议制度

一览
【新增第42条】人民法院审理下列民事案件，不得由审判员一人独任审理：（一）涉及国家利益、社会公共利益的案件；（二）涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；（三）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；（四）属于新类型或者疑难复杂的案件；（五）法律规定应当组成合议庭审理的案件；（六）其他不宜由审判员一人独任审理的案件。

十二、人民陪审员

十三、回避制度

十四、当事人概述

概念：民事诉讼当事人，简称当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事审判权的人及其相对人。
特征
- 1．以自己的名义进行诉讼，这是确定当事人的一个基本标准
- 2．民事权利义务发生争执是作为民事诉讼当事人的起因
- 3．能够引起民事诉讼程序发生、变更或消灭
范围
- 狭义：原告与被告
- 广义：
  - 单一的原告、被告
  - 共同诉讼人：共同原告共同被告
  - 诉讼代表人
  - 第三人
民事诉讼当事人在不同程序中的称谓
- 一审程序：原告 vs 被告
- 二审程序：上诉人 vs 被上诉人
- 审判监督程序：
  - 一审再审程序：原审原告 vs 原审被告
  - 二审再审程序：上诉人 vs 被上诉人
- 执行程序：申请执行人 vs 被执行人债权人 vs 债务人
- 特别程序：一般为申请人
  - 选民资格案件：起诉人vs 选举委员会
  - 确认调解协议案件、实现担保物权案件：申请人 vs 被申请人
- 非讼程序
  - 督促程序：申请人 vs 被申请人
  - 公示催告程序：申请人 vs 利害关系人
程序当事人学说
- 程序当事人：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。
- 理解：能否成为诉讼当事人，与实体权利义务状态无关，不必联系实体法律关系来确定
- （1）对原告来说，只要他向法院提出了权利主张，请求法院给予保护，便成为原告
- （2）对被告而言，只要是被提起诉讼的一方，即为被告
- 程序当事人的构成要件：
  - （1）以自己的名义起诉应诉，进行诉讼活动
  - （2）向法院请求保护其民事权利或法律关系的一方及其相对方
  - （3）在诉状内明确表示
- 程序当事人说的评价：
  - A.当事人诉权的保障：任何民事主体都可以成为民事诉讼当事人
  - B.法院审查起诉：形式审查而非实体审查
  - C.解决告状难或起诉难
- 如何确定当事人？
  - Ⅰ是否具有当事人的资格——有无诉讼权利能力↓ ↓ ↓
  - Ⅱ能否作为本案的当事人——当事人是否适格↓ ↓ ↓
  - Ⅲ能否亲自有效实施诉讼行为——有无诉讼行为能力↓ ↓ ↓
  - Ⅳ如果不能——法定代理人、诉讼代理人代其诉讼

十五、共同诉讼

一、共同诉讼概述
- （一）共同诉讼的概念与特征
  - 概念：共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上（包括二人）的诉讼。
  - 特征：
    
    1．当事人一方或双方为二人以上
    
    2．多数当事人在同一诉讼程序中进行诉讼
  - 划分标准
    
    当事人人数
    
    积极的共同诉讼：原告为两人以上—共同原告
    
    消极的共同诉讼：被告为两人以上—共同被告
    
    混合的共同诉讼：原告和被告均为两人以上
    
    诉讼标的
    
    必要的共同诉讼：同一诉讼标的
    
    普通的共同诉讼：同种类的诉讼标的
    
    何为同种类？
    
    1、基于同一事实或法律上的原因形成的同种类诉讼标的。如：公交车发生交通事故导致该车上的乘客数人受伤，受害的乘客要求赔偿的诉讼。
    
    2、基于同类事实或法律上的同类原因形成的同种类诉讼标的。如：数个业主欠交物业管理费，物业公司向欠交物业管理费的数个业主提起的交纳管理费的诉讼。
    
    3、基于数人对同一权利义务的确认形成的同种类诉讼标的。如：甲对乙、丙、丁分别提起的关于特定不动产所有权确认的诉讼。
- （二）共同诉讼制度的功能
  - 1．必要共同诉讼
    
    （1）防止法院作出相互矛盾的裁判
    
    （2）实现诉讼经济
  - 2．普通共同诉讼
    
    （1）节约诉讼的时间和费用
二、必要共同诉讼
- （一）必要共同诉讼的概念与特征
  - 概念：必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。
  - 特征：
    
    1．当事人一方或双方为二人以上（十人以下）的多数当事人（十人以上：代表人诉讼）
    
    2．多数当事人与对方当事人之间的诉讼标的是共同的
    
    3．法院必须合并审理多数当事人的诉讼，并在裁判中合一确定诉讼标的，对多数当事人的权利义务作出内容相同的裁判
- 补充 74页
- （二）必要共同诉讼产生的原因
  - 1．共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利或义务：共同共有人、合伙人
  - 2．基于同一事实或法律上的原因，共同诉讼人产生共同的权利或义务：共同侵权
- （三）必要共同诉讼的类型
  - 1．固有必要共同诉讼，是指因诉讼标的须对全体共同诉讼人合一确定，全体共同诉讼人必须一同起诉或被诉，当事人才适格的诉讼。
    
    （1）实体法上的处分权或管理权须由全体权利人共同行使
    
    例：共同共有人
    
    （2）实体法上的形成权须由全体权利人共同行使或对数人共同行使
    
    例：近亲属请求确认婚姻无效之诉
    
    （3）其他类型固有必要共同诉讼
  - 2.类似必要共同诉讼，是指数人对诉讼标的可以选择共同起诉，也可以选择单独起诉；如果选择共同起诉，法院对诉讼标的须合一确定，不允许对各共同诉讼人分别裁判
    
    例：因连带之债引起的诉讼
- 立法规定的必要共同诉讼
  - 1．以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
  - 2．在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
  - 3．营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
  - 4．在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
  - 5．企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。
  - 6．借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
  - 7．在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
  - 8．原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。
  - 9．共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
  - 10．因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。
    
    保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。
    
    企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中,可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
    
    债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
  - 11．无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告
  - 12．原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。
- （四）必要共同诉讼人的内部关系
  - 内部关系：《民事诉讼法》第52条第2款，即承认原则
  - 共同诉讼人中一人的行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力
  - 例外：诉讼中止、延期审理、上诉（无需承认）
  - 诉讼行为不一定一致
三、普通共同诉讼
- （一）普通共同诉讼的概念与特征
  - 概念：普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。
  - 特征
    
    1．诉讼标的是同一种类的
    
    2．把数个诉讼标的合并审理
    
    3．普通共同之诉是可分之诉
    
    4．法院需分别作出判决
- 普通共同诉讼的适用情形
  - （1)基于同类事实或法律上的同类原因形成的同种类诉讼标的。
    
    例如，数个业主欠交物业管理费，物业管理人向欠交物业管理费的数个业主提起的交纳管理费的诉讼。
  - （2)基于同一事实或法律上的原因形成的同种类诉讼标的。
    
    例如，公共汽车发生交通事故导致该公共汽车乘客数人受伤，若干受害的乘客要求赔偿的诉讼。
  - （3）基于数人对同一权利义务的确认形成的同种类诉讼标的。
    
    例如，甲对乙、丙、丁分别提起的关于特定不动产所有权确认的诉讼。该争议的不动产并不是乙、丙、丁所共有的不动产，甲的确认请求并不是针对共有人，而是分别针对乙、丙、丁的，因为乙、丙、丁均主张该不动产为自己所有。如果甲的请求是针对共有人的，则为必要共同诉讼。
- （二）普通共同诉讼的构成要件
  - 1．两个以上的当事人就同一种类诉讼标的的案件在同一法院起诉或者应诉
  - 2．属于同一法院管辖，适用同一诉讼程序
  - 3．法院认为合并审理符合共同诉讼的目的和条件
  - 4．各方当事人都同意合并审理
- （三）普通共同诉讼人的关系
  - 共同诉讼人的诉讼地位独立，各自的行为独立，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力
  - 撤诉等特殊情形可以独立适用
  - 裁判的结果独立：有的胜诉、有的败诉；分别判决
必要共同诉讼与普通共同诉讼的比较

十六、法定诉讼代理人

（一）法定诉讼代理人概述
- 法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人（即无、限制民事行为能力人）实施诉讼行为的人。
- 1．法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围一致
- 2．法定诉讼代理人一般为自然人，但作为例外，有关组织也可以作为诉讼代理人
- 3.法院指定诉讼代理人的情形：多个代理人相互推诿；监护人不适合作为诉讼代理人
（二）法定诉讼代理人的代理权限
- 1．法定诉讼代理人在诉讼中具有与当事人类似的诉讼地位，享有包括处分被代理人实体权利在内的广泛诉讼权利
  - （1）法定诉讼代理是一种全权代理，无需被代理人特别授权
  - （2）法定诉讼代理人的代理行为以保护被代理人的利益为目的，法院应对其进行必要的监督
- 2．法定诉讼代理人虽然具有类似于当事人的诉讼权利，但与当事人仍然有区别
  - （1）诉讼地位不同：有无直接利害关系
  - （2）裁判针对的对象是当事人而不是法定代理人
  - （3）诉讼中发生的事件的法律效果不同
（三）法定诉讼代理权的取得与消灭
- 1．法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得
  - （1）因身份关系而产生；
  - （2）因自愿而发生的某种扶养义务而产生；
  - （3）基于社会保障措施而产生。
- 2．法定诉讼代理人的代理权因监护权的消灭而消灭
  - （1）被监护人取得或恢复民事行为能力
  - （2）监护人丧失监护能力
  - （3）被监护人或者监护人死亡
  - （4）法院认定监护关系终止的其他情形：如解除婚姻、收养关系

十七、特殊地域管辖

特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以当事人住所地、诉讼标的或者诉讼标的物及法律事实所在地为标准确定管辖法院的制度规则。

十八、证据能力和征集的证明力

（一）证据能力/证据资格/证据可采性/证据适格性
- 证据能力是指某一证据材料在诉讼上可被容许采纳为认定案件事实根据的一种法律上的资格。
- 然而，证据的可采性与有无证据能力有时并非完全一致。凡无证据能力，便无容许其为证据的资格；虽有证据能力，有时因审判人员的审查判断，如认为已有充分的证据、立证价值甚微或已无必要时，也不得予以容许或采纳为诉讼上的证据。
（二）证据的证明力/证据力
- 证据的证明力，或称证据力，是指证据能够证明案件事实的能力。证据的证明力体现的是证据在证明待证事实方面的作用大小与强弱、分量与程度。
- 证据的证明力是由证据的真实性与关联性确定的。
- 证据的证明力的确定经历了“法定证据原则”到“自由心证原则”的演变。证明力的认定是审判人员的职能所在。但是，即使在现代，也还保留着由法律直接规定证明力有无及大小的做法。
证据能力与证明力的关系
- 1.证据能力是证明力的前提基础，有证据能力的证据才有证明力可言，凡有证明力的证据，在证据能力上均具有适格性。
- 2.当事人对证据能力和证明力的质疑，既不存在孰先孰后的问题，也不存在互为前提的问题。
- 3.审判人员对证据能力的审查判断属于对证据形式要件进行的审查判断，而对证据证明力的审查判断属于对证据的实质要件进行的审查判断。二者的统一构成了审判人员对证据进行审查判断的完整内容，同样不存在孰先孰后或者互为前提的问题。
- 总之，对证据能力的采证属于形式要件的认定，它涉及证据的合法性；对于证据证明力的采证属于实质要件的认定，它涉及证据的客观性与关联性。

十九、民事证据的理论分类与法定种类

理论分类
- 原始证据与传来证据
  - 根据证据的来源不同，可以将证据分为原始证据与传来证据。
  - 原始证据，是指直接来源于案件事实或者通过第一来源的途径所直接获得的证据。（借条、收据、车辆碰撞痕迹）
  - 所谓传来证据，是指不是直接来源于案件事实或者并非从第一来源渠道，而是经过传抄、复制、转述等中间环节和辗转过程而形成的第二手以上的证据。（转述他人陈述、复印件、勘验现场照片、录像）
- 补强证据规则
  - 补强证据规则是指某一证据材料不能单独作为认定案件事实的依据，需要另一证据材料加以佐证。后者称为补强证据，前者相应的称为被补强证据。补强证据规则是关于证明力的法定证据规则。
- 言词证据与实物证据
  - 言词证据，是指以人的陈述形式来证明案件事实的证据，包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见等。特点是具有形象性和生动性，较易失真且不易固定。
  - 实物证据，是指以客观存在的物质形式或其记载的内容来反映案件事实的证据，主要包括物证、书证、勘验笔录、视听资料、电子数据等。特点是客观性、可变性、间接性较强。
- 直接证据与间接证据
  - 根据证据与待证事实之间联系的不同，可把证据分为直接证据与间接证据。
  - 直接证据，是指仅凭其自身的证明作用就能够直接（用于）证明案件某一待证事实的证据。
  - 间接证据，是指仅凭其自身的证明作用不能直接（用于）证明案件的某一待证事实，必须与其他有关证据结合起来才能证明该待证事实的证据。只有若干间接证据组合起来，形成一个完整的证据链条，才能证明案件的待证事实。
    
    间接证据的使用规则
    
    在司法实践中，应当针对直接证据与间接证据的各自特点，将两种证据结合起来使用。在间接证据的使用方面必须遵循以下规则：
    
    （1）单个间接证据不能单独证明案件的待证事实；
    
    （2）间接证据本身必须真实可靠并且必须具有关联性；
    
    （3）各个间接证据之间必须协调一致，相互印证，不存在矛盾；
    
    （4）运用间接证据组成的证据体系进行推理时，所得出的结论应当是肯定的、唯一的。
- 本证与反证
  - 根据证据与证明责任的关系，可把证据分为本证与反证。
  - 本证，是指一方当事人为证明其事实主张，提出能证明该事实主张存在的证据。
  - 反证，是指一方当事人为证明其抗辩事实主张而提出的旨在推翻对方当事人主张的待证事实的证据。
  - 本证与反证一般不能并存，因为证明的是同一个事实！
  - 本证的证明标准要求更高，必须使法官达到确信的程度；反证的证明标准则低一些，只要足以动摇法官的心证、使待证事实真伪不明即可；本证和反证证明力相当时，即待证事实处于真伪不明状态，由本证方当事人承担举证不能的后果。
法定种类
- 法定
- 当事人陈述
  - 当事人的陈述，是指当事人就有关案件的事实情况向法庭所作出的陈述。
  - 特征：真实性较强；具有偏向性
  - 在诉讼过程中，当事人除了可以本人向法院进行陈述，还可以通过诉讼代理人或者专家辅助人进行陈述。
- 书证
  - 书证，是指以文字、符号、图形等表达的思想内容对案件事实起证明作用的证据。特征如下：
  - （1）书证是以材料记载的思想内容来证明案件事实，此为书证的最主要特征。
  - （2）书证记载的思想内容明确，容易被常人所理解，且形式上也相对固定，稳定性较强，易于长期保存，即使被伪造、篡改，也容易被发现。
  - （3）书证能够客观地记述和反映案件事实的真相，真实性强，往往可以直接证明案件的待证事实。
  - zsbd
  - 书证提出命令
    
    文书提出命令是指法院根据当事人的请求向持有文书的对方当事人或第三人发出提出文书的指令。
    
    书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。
    
    对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
    
    持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，构成妨害民事诉讼的行为，法院可以对其处以罚款、拘留。
- 物证
  - 物证，是以形状、规格、质量、数量等客观存在证明案件事实的物品或痕迹。物证具有以下特征：
  - （1）物证是以其外部特征、内在属性以及其存在的位置、状态等对案件事实起证明作用。
  - （2）物证具有较强的客观性与稳定性。
  - （3）物证与待证事实之间的关联性差，一般只能作为间接证据。
- 物证与书证
  - 在外观上书证与物证十分接近，物证容易与书证混淆。同一文书有时既可以作为书证又可以作为物证。
  - 但在我国民事诉讼中，书证与物证是两种不同的、相互独立的证据形式，它们存在以下的区别：
    
    （1）证明方法不同。书证看思想内容，物证看存在、外形、质量等。
    
    （2）形式要求不同。书证可能存在形式要求，物证没有要求。
    
    （3）书证只要保存完好，在相当长的一段时间内都可以起到证明作用；而物证随着时间的推移、环境的变化，有变质、损毁、灭失的可能。
- 视听资料
  - 视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料等来证明案件事实的证据。特征：
  - （1）生动形象。通过图形、声音、色彩较好还原案件事实。
  - （2）储存信息量大，易于保存和携带。比如录音带、光盘
  - （3）容易被伪造。消磁、剪辑、移像等篡改。
  - 　《民诉法》第七十一条人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
- 电子数据
  - 电子数据，又称电子证据，是指基于计算机应用、通信和现代网络技术等电子化技术手段形成的，以电子形式存在于电脑硬盘、光盘等载体的客观资料。
  - 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
  - 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
- 证人证言
  - 证人证言，是指证人就案件事实在法庭上向审判人员所作的陈述。证人证言具有如下特征：
    
    （1）证人证言具有不可替代性。
    
    （2）虚假、失实的可能性大。
    
    （3）具有较好的证明效果。
  - 证人的范围与资格
    
    证人包括自然人（外国人无国籍人）与单位两类。
    
    证人的资格也称证人的适格性，指由法律规定的证人作证应当具备的条件。一般而言，证人必须具备以下两个条件才能作证：一是对案件事实有所感知；二是必须能够正确表达自己的意志。下列人员不能作为证人：
    
    第一，不能正确表达意志的人。是否具有完全的民事行为能力并不是判断证人作证能力的标准。（与其年龄、智力、精神状况相适应）
    
    第二，诉讼代理人。（诉讼代理人与证人之间存在角色冲突）
    
    第三，办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员。
- 鉴定意见
  - 鉴定意见，是指法院依据其职权或者依据当事人的申请，委托或者聘请具有鉴定资格的鉴定机构，由鉴定人对与案件的待证事实有关的专门性问题进行分析、鉴别和判断后所作出的结论性意见。
  - 鉴定意见具有以下特征：
    
    （1）鉴定意见是鉴定人根据案件事实材料，运用科学技术手段和自己的专业知识，独立进行研究、分析和鉴别活动的结果，具有专门性、科学性。
    
    （2）鉴定意见只能就法庭据以查明的案件事实中涉及的某些专门性问题作出鉴别和判断，而不能对法律问题作出结论性意见。
- 勘验笔录
  - 勘验笔录，是指审判人员在诉讼过程中对与案件有关的物品或现场进行查验、测量、拍照后制作的笔录。勘验笔录具有以下特征：
    
    （1）勘验笔录具有较强的客观性。
    
    （2）勘验笔录必须在勘验过程中当场制作，是获取证据的一种方法。
    
    （3）除用文字方式制作勘验笔录外，还可以辅用拍照、录像、测量、绘图等方式。

二十、证明责任？

（第一个应该是行为
注意！
- 1．结果意义上的证明责任在主要事实“案件事实真伪不明”时发挥作用。
- 2．结果意义上的证明责任只能由一方当事人负担而不能由双方当事人共同负担，更不能由法院负担。
- 3．结果意义上的证明责任是法律预先规定的案件事实真伪不明时，一方当事人应当承担的风险，不会在当事人之间发生转移。
- 4. 不承担结果证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利。
- 5. 证明责任是一种法律拟制或者假定，依据证明责任认定的案件事实属于法律事实，可能与客观事实不符。
证明责任分配
- 证明责任的分配，是指按照一定的规范或标准，将承担诉讼案件事实真伪不明的不利后果的风险在双方当事人之间进行安排。
- 证明责任的分配实质是结果意义上的举证责任通过立法形式的预先分配。
- 《民诉法解释》第91条　人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：　　（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；　　（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
- 2002年《民事证据规定》第五条　在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。　对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
- 特殊情况
  - 高空坠物证明责任倒置
    
    所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的应当承担侵权责任
    
    经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
  - 饲养动物侵权的证明责任倒置
    
    饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
    
    动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任。
  - 教育机构侵权的证明责任倒置
    
    无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。
    
    限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。（
  - 劳动争议的证明责任倒置
    
    因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
    
    职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

二十一、质证

概念及其主体
- 法院是证据认定的主体，不是质证的主体。
- 质证主体并非是参与法庭质证活动的所有主体，其是指在质证程序的进行中有资格对在法庭上以出示、宣读、播放等方式展现的证据材料，提出质疑，进行对质、辩驳、辩论等行为，以影响法官对证据材料的审查判断之人。
- 1.法官作为审判主体与案件审理结果并无直接利害关系，因而不具备作为质证主体的内在动因；
- 2.法官参与质证进程，从本质上讲是其履行审判职能的体现，属于查证行为而非质证行为；
- 3.法官作为质证主体，必然令其丧失中立地位，有损程序的公正性
客体
- 质证的客体包括双方当事人向法庭提供的各种证据和法院依职权调查收集的证据。
- 《民诉法解释》第103条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
- 当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
- 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。（职权不公开）
内容
- 法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
- 能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
程序
- 1．出示证据。出示的证据应当以原物、原件为原则。
- 2．证人证言、鉴定意见的出示应当坚持证人、鉴定人亲自出庭原则，只有在确有困难不能出庭时，经法院许可后，可以用提交书面证言或视听资料的方式替代出庭。
- 出示证据是由原告先开始，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。如有第三人参加诉讼的，第三人可以对原告或者被告出示的证据进行质证。出示证据是法院调查收集的，由原告、被告和第三人进行质证。
- 3．辨认证据。经过辨认后，对当事人没有异议的证据，可以记录在案，无须作进一步的质证；对当事人有异议的证据，应当允许提出质疑。
- 4．对证据质疑和反驳。当事人对出示的证据，可以针对证据的客观性、关联性与合法性提出具有说明理由的质疑。被质疑方对质疑方可以提出反驳意见。当事人之间的质疑和反驳可以反复进行，法官也可以对当事人进行询问。

二十二、认证

概念
- 认证是法庭在当事人双方质证、辩论后，对出示的证据进行分析判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
- 对证据的认定，是对证据是否具有客观性、关联性与合法性的确认，是对证据能力以及证据有无证明力和证明力大小的确认。

二十三、法院调解原则

1、自愿原则
- 程序自愿
- 实体自愿
2、合法原则
- 程序合法
- 实体合法
3、查明事实、分清是非原则
- 法院调解应当在事实清楚、是非分明的基础上进行。
- 尽管法院调解对案件事实清楚的要求程度不像判决那么高，但也应做到事实基本清楚、是非基本明确。
4、保密原则
- 调解过程不公开
- 调解协议内容不公开
- 获取的特定信息不公开

二十三、送达

特征
方式
直接送达
留置送达
- 留置送达，是指受送达人或与其同住的成年家属拒收诉讼文书时，送达人将诉讼文书留在受送达人住所的一种送达方式。留置送达也适用于向法人、其他组织，或向诉讼代理人送达诉讼文书而遭到拒收的情形。
- 1.送达人应当邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表到场作为见证人，法院的送达人员应当向见证人说明情况，在送达回证上记明受送达人拒收的事由和送达的日期，由送达人、见证人在送达回证上签名或盖章。
- 2.法院也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程。
委托送达
- 委托送达，是指法院直接送达诉讼文书有困难的，委托受送达人所在地法院代为送达。采用此种方式送达时，受托法院应当自收到委托函和诉讼文书后的10日内代为送达。
电子送达
- 电子送达，是指采用传真、电子邮件、移动通信等受送达人能够及时收悉的方式进行送达。
转交送达
公告送达（改为30日）
送达效力

二十四、先予执行

概念
- 先予执行，是指法院对某些民事案件作出判决前，为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的钱物，或者停止实施某种行为，并立即执行的一项制度。
范围
条件
如果申请人败诉或者虽未败诉但判决给付的数额小于先予执行的数额，申请人通过先予执行所取得的全部或者部分利益就失去了法律依据，而对方当事人却蒙受损失。因此，需要通过返还与赔偿进行补救。（执行回转）

二十五、诉讼

当事人起诉
- 积极条件
  - 1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
    
    （1）民事法律关系的主体（所有权人、合同当事人、被侵权人）
    
    （2）依照法律规定对民事法律关系涉及的民事权益具有管理权和支配权（遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人）
  - 2.有明确的被告
    
    原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。
    
    明确的被告≠被告下落明确
  - 3.有具体的诉讼请求和事实、理由
    
    （1）诉讼请求是原告提出的实体权利主张
    
    （2）事实包括原被告之间民事法律关系产生、变更、消灭的事实
    
    （3）理由包括原告用来证明自己权利主张的证据材料及法律依据
    
    注意：法院无需对事实、理由是否充足进行实质审查
  - 4.属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院的管辖
    
    （1）属于法院的主管范围
    
    （别找错地方）
    
    （2）属于受诉法院管辖
    
    （别找错法院）

二十六、受理

受理，是指法院对原告的起诉进行审查后，认为符合法定条件的，决定立案审理的诉讼行为。
- 1.起诉：当事人行使诉权的诉讼行为
- 2.受理：人民法院的审判行为
- 3.起诉与受理相结合，标志着诉讼程序的开始。
1.审查起诉
- （1）实质要件审查
  - 符合《民诉法》第119条（积极要件）且不属于第124条规定的情形（消极要件）
- （2）形式要件审查
  - 起诉状是否具备法定内容、是否按照被告人数提交了起诉状副本。可通过补正程序使其满足条件。
3.立案登记制
- （一）实行当场登记立案。对符合法律规定的起诉、自诉和申请，一律接收诉状，当场登记立案。对当场不能判定是否符合法律规定的，应当在法律规定的期限内决定是否立案。
- （二）实行一次性全面告知和补正。起诉、自诉和申请材料不符合形式要件的，应当及时释明，以书面形式一次性全面告知应当补正的材料和期限。在指定期限内经补正符合法律规定条件的，人民法院应当登记立案。
- （三）不符合法律规定的起诉、自诉和申请的处理。对不符合法律规定的起诉、自诉和申请，应当依法裁决不予受理或者不予立案，并载明理由。当事人不服的，可以提起上诉或者申请复议。禁止不收材料、不予答复、不出具法律文书。
- （四）严格执行立案标准。禁止在法律规定之外设定受理条件，全面清理和废止不符合法律规定的立案“土政策”。
4.不予受理的情形
5.应予受理的情形
6.立案登记流程图
7.受理的法律效果
- 1.受诉法院取得了该案的审判权。
- 2.确定了当事人的诉讼地位。
- 3.当事人不得另行起诉。
- 4.诉讼时效中断（一般为3年）。
8.几种情形的比较

二十七、缺席审判

缺席判决，是相对于对席判决而言的，是指在一方当事人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，法院依法对案件进行审理并作出判决的制度。
缺席审判≠原告必胜

二十八、诉讼终结

诉讼终结，是指在诉讼进行中，因发生某种法定的情形，使诉讼无法继续进行或者继续进行已无必要，从而结束诉讼程序的制度。适用情形如下：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
比较

二十九、简易程序与普通程序

（一）普通程序是简易程序的基础
（二）简易程序是普通程序的简化与补充
（三）一定条件下两个程序可以转换适用
1.原本适用普通程序，双方约定转为简易程序
2.当事人对适用简易程序提出异议，法院认为异议成立，转普通
3法院审理时发现案情复杂，不适用于简易的，转普通

三十、公益诉讼特别规定

公益诉讼的原告资格
管辖
起诉条件
- 有明确的被告
- 有具体的诉讼请求
  - 停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉
- 公益受损的初步证据
  - 1.防止滥诉和起诉难
  - 2.被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料
- 属于受诉法院管辖
与其他相关主体的衔接
- 通知义务
  - 法院受理民事公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关的行政主管部门。1)督促行政机关积极行使行政执法权，2)便于行政机关在后续诉讼中与公益诉讼衔接）
- 共同原告
  - 法院受理公益诉讼后，其他有资格提起公益诉讼的原告也提起公益诉讼，法院不再受理。但在开庭前申请参加诉讼，法院将其作为本案的共同原告准许参加诉讼
- 另行起诉
  - 法院受理环境民事公益诉讼后，公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉
- 支持诉讼
  - 检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据民事诉讼法第十五条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。

三十一、第三人撤销之诉

概念
- 第三人撤销之诉，是指由于不可归责于本人的事由而未能参加诉讼的第三人，针对法院所作出的存在错误并损害自己利益的判决、裁定、调解书，将生效司法文书中的双方当事人作为被告，以提起诉讼的方式，请求法院撤销已经发生法律效力的司法文书的诉讼。
目的
- 虚假诉讼败坏社会风气、妨碍公平竞争、损害司法权威、阻碍法治建设，社会影响十分恶劣。
  - 单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，妨害司法秩序的，构成虚假诉讼
  - 向法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、调解书及公证债权文书，在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，也属于虚假诉讼
  - 诉讼代理人、证人、鉴定人、公证人等与他人串通，共同实施虚假诉讼的，属于虚假诉讼行为人。
基本性质
- 形成之诉
  - 第三人撤销之诉的内容是要求撤销他人之间的生效裁判，实质是要求改变或撤销生效裁判已确定的实体法律关系。第三人撤销之诉是基于诉讼法上的请求权，针对的是法院。
- 特殊程序
  - 第三人撤销之诉涉及生效裁判的稳定性，故而属于特殊救济程序，在启动条件上应作出一定限制。
- 事后救济
  - 有独三或无独三直接参加原诉讼的制度属于事前的程序保障；有独三或无独三在原诉讼作出生效裁判之后提出撤销之诉则属于事后的救济程序。
条件
当事人
- 原告
  - 提起撤销之诉的第三人（有独三、无独三均可）
- 被告
  - 生效判决、裁定、调解书的双方当事人
- 第三人
  - 生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人
起诉与受理
- 1.法院在受理前要把原告的诉状、证据材料交给被告，被告可以在收到诉状等的10日内提出书面意见。收到被告提出的书面意见后，法院再对诉状、意见和材料进行审查，必要时，还可以把双方当事人传唤到法院来进行询问。
- 2.审查起诉所用的时间（30日）比一般民事案件长得多。
- 3.符合第三人撤销之诉构成要件的，裁定受理，不符合及不予受理（可以上诉）
审理
- 1.适用第一审普通程序，组成合议庭进行审理。
- 2. 受理第三人撤销之诉后，被请求撤销的裁判文书可能已经进入强制执行程序。第三人在诉讼中可以通过提供担保来请求法院中止执行。（若不担保则可能不停止执行）
判决
- 注：对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效
申请再审
- 1.第三人撤销之诉案件审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序（再审程序吸收第三撤为原则）。
- 2.但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
- 3.第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（1）按照第一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（2）按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。